“三小”管辖权的那些事

　　《 安全法》中第三十六条明确规定， 生产加工小作坊和 摊贩等的具体管理办法由省、自治区、直辖市制定。

　　结合本地 业态的实际情况，各地纷纷出台了 生产加工小作坊和 摊贩等的具体管理办法。如山西省2018年6月1日起正式施行的《山西省 小作坊小经营店小摊点管理条例》（以下简称山西省《三小条例》），对于加强 行业各种业态的监管给予了很大的法律保障，但该法规施行以后，在执法人员中间却出现了关于管辖权适用的分歧。

　　第一种意见是：“三小”只能由县级 药品监督管理部门管辖，县级以上 药品监督管理部门没有管辖权。山西省《三小条例》第三十九条规定：“违反本条例第十条规定， 小作坊未取得许可证从事 生产经营活动的，由县（市、区）人民政府 药品监督管理部门责令限期改正；逾期不改正的，没收违法所得和违法生产经营的 。”该法规中关于法律责任的规定从第三十九条至第四十六条，表述方式均为“县（市、区）人民政府 药品监督管理部门”，而《 安全法》中的法律责任规定为“由县级以上 药品监督管理部门”，两者区别明显，故“三小”只能由县级 药品监督管理部门管辖。

　　第二种意见认为，县级以上 药品监督管理部门对“三小”也有管辖权。虽然这是对于执法主体的设定，但是综合《 药品行政处罚程序规定》第十一条的规定，上级 药品监督管理部门认为必要时可以直接查处下级 药品监督管理部门管辖的案件，故县级以上 药品监督管理部门也有管辖权。

　　据笔者了解，河南、山东等地的“三小条例”中法律责任的规定也是如此。管辖是执法的前置条件，这个争议会给执法带来很大的阻碍和不确定性。针对管辖权争议，笔者更倾向于第二种意见。

　　首先，县级 药品监督管理部门有管辖权是基于《 药品行政处罚程序规定》第六条的规定，“行政处罚由违法行为发生地的 药品监督管理部门管辖”，以及第七条的规定，“县（区）、市（地、州） 药品监督管理部门依职权管辖本行政区域内的 药品行政处罚案件”，而不是“三小条例”中的法律责任的规定。法律责任的规定，主要是在于指导执法人员针对不同违法行为作出不同种类的处罚，重点不在于设定管辖权。

　　其次，“三小条例”的法律责任与《 安全法》的法律责任规定是相通的。“三小”一般散落在县乡街道，为规范引导、方便群众，一般由县级 药品监督管理部门管辖。《 安全法》囊括了绝大多数的 业态，包括 生产、 经营、 添加剂及 相关产品的生产经营使用、贮存运输等，而违法行为的种类、性质、程度等千差万别，单纯由违法行为发生地来管辖是不合理的，管辖相对来说要有层级之分，故《 安全法》法律责任中关于管辖权的设定为县级以上 药品监督管理部门。

　　最后，《 药品行政处罚程序规定》是对管辖权的补充与调节。该规定第二章通篇是关于管辖的规定，其中包括各个不同层级的管辖，但并没有否定县级部门的管辖权，而县级部门的管辖权法律依据也是出自这部规章，其中第十一条的规定正是对第六条、第七条的补充与调节。也就是说，“三小”一般情况下由县级部门管辖，但是在特殊情况下是可以由县级以上的部门管辖的。

　　假设上述管辖权争议中第一种意见是正确的，依照这种逻辑推断，“三小”的管辖只能在县级，那么县级 药品监督管理部门报请上级部门管辖、委托给其他单位管辖、乡镇或者区域设置的 药品监督管理派出机构管辖，这些情况全都是不合法的，他们都无法行使行政处罚权。很显然，这种逻辑是行不通的。

　　也有意见认为，“三小条例”是实体法，而《 药品行政处罚程序规定》是程序法，实体法优于程序法，所以第一种意见更为合理。

　　笔者认为，在法理学中，依据不同的标准将法律分为不同的种类，实体法与程序法就是一种分类，但是这两者并不是对立的，也不是绝对不变的。《 药品行政处罚程序规定》是在全部 药品法律法规调整的范围内作出行政处罚所适用的程序规定，而“三小条例”是由省、自治区、直辖市制定，是针对“三小”的监管所规定的职权和责任，两者的调整范围是不对等的，这种前提下做优先适用的比较，并不恰当。

　　综上，笔者认为，在上级 药品监督管理部门认为必要时，也是可以直接查处“三小”的。（王宁宁 作者单位：山西省晋城市 药品稽查队）